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El carácter injustificado de la sanción disciplinaria impuesta al trabajador no torna procedente la indemnización del daño moral si no se acreditó la configuración de un acto discriminatorio.

Sumario:

1.-Es improcedente la indemnización del daño moral reclamada por el trabajador que afirma haber sido víctima de una sanción disciplinaria discriminatoria porque, si bien ésta fue dejada sin efecto, no aportó indicios razonables de que el acto empresarial configurara un obrar discriminatorio en razón de su actividad sindical ni tampoco aportó indicio alguno con respecto a esa invocada actividad porque no surge demostrado que hubiera pertenecido a la conducción del sindicato ni que hubiere ejercido la representación de sus compañeros en el marco de actuación de la entidad sindical ni tampoco que participara en la vida gremial como referente de alguna facción sindical.

2.-El hecho de que la sanción disciplinaria haya sido injustificada por no ajustarse al convenio colectivo de trabajo aplicable y que ello motivara el pago de salarios caídos, no permite vinculara la decisión adoptada con un acto de discriminación por motivos sindicales puesto que, aun cuando la decisión patronal pudiera no compartirse, no cabe presuponer que esa actitud encubra una motivación claramente antisindical, si no se aportaron indicios suficientes como para validar tal conjetura.

3.-La pretensión indemnizatoria fundada en la imposición de una sanción discriminatoria debe ser analizada en función de la motivación antisindical alegada -conf. arts. 47 , Ley 23.551 y art. 1 , Ley 23.592- si está acreditado que el actor no estaba amparado en el especial régimen tutelar previsto en los arts. 48 a 52 puesto que no ejercía cargo gremial ni había sido postulado para representar a los trabajadores de la accionada.

4.-El reclamo indemnizatorio por una medida discriminatorio sufrida por un trabajador que no está amparado por el especial régimen tutelar de los arts. 48 a 52 de la Ley 23.551, puede encuadrarse en los términos de la Ley 23.592 puesto que no existe actualmente ninguna razón que justifique ni explique la posibilidad de excluir a los trabajadores y empleadores así como alas sanciones o medidas discriminatorias, del ámbito de aplicación de dicha normativa.

5.-La imposición de la carga de la prueba cuando un trabajador afirma haber sido discriminado, resulta coherente con lo dispuesto por los arts. 17 y 81 de la LCT. y con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, criterio que, en principio, no se ha visto conmovido a través de la normativa constitucional y supra-legal aplicable, puesto que no se ha interpretado de manera disímil tal tópico por los organismos de control de la OrganizaciónInternacional del Trabajo ni por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, el 07 de Febrero 2018, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. Graciela A. González dijo:

En el marco de una acción sumarísima de reinstalación fundada en los arts. 47 de la ley23.551, 1º de la ley 23.592 y demás normativa citada en el escrito inicial, la sentenciante degrado, luego de analizar las pruebas aportadas, determinó que la sanción de suspensión dispuesta por la empleadora resultó injustificada, por lo que la condenó al pago de los salarios caídos. En cambio, rechazó la indemnización reclamada en la demanda en concepto de daño moral.

Contra tal decisorio se alza la parte actora en los términos del memorial glosado a fs. 279/84, en el cual esencialmente cuestiona la valoración de la prueba efectuada por la Sra. Juez a quo en relación a la existencia de una conducta discriminatoria por parte de la empleadora y, consecuentemente, el rechazo de una reparación por daño moral.

En primer lugar cabe señalar que en atención a la índole de la cuestión debatida y al modo de resolverse en la instancia previa, se estimó conveniente requerir la opinión del Sr. FiscalGeneral, quien se expide a tenor del dictamen de fs. 298 y vta., el cual comparto y doy por reproducido en mérito a la brevedad.

Liminarmente y en atención a los términos en que quedara planteada la contienda, se estima conveniente referir que sobre el punto cuestionado por la recurrente, la Sra.Juez a quo, luego de analizar la prueba producida en las presentes actuaciones, concluyó que el».daño moral alegado . no resulta procedente, pues no se le han imputado al empleador conductas que pudieran menoscabar la integridad moral del trabajador ni se ha acreditado que el mismo fuera sometido por la accionada a padecimiento alguno, sin soslayar que el fundamento alegado ha sido «discriminación» cuando, solo obedeció el caso a la disposición de una sanción de suspensión que ha sido calificada como ilegítima en la presente.» solución es apelada por la parte actora, quien insiste en sostener que la medida disciplinaria en cuestión ha encubierto una conducta discriminatoria, y que, a tal efecto, no han sido correctamente valorados los elementos de prueba rendidos en la causa.

Para un adecuado tratamiento de la cuestión, observo que en el escrito inicial el actor sostuvo que».además de desempeñarse en sus tareas normales y habituales, desarrolla distintas tareas en la agrupación cuyo nombre es AGRUPACION AL VOLANTE.» y que»desde esta agrupación, los trabajadores colaboran con el cuerpo de delegados en los reclamos de sus compañeros, trabajan un fondo de lucha, etc., desarrollan un gran activismo.» (fs. 4vta.). Expuso un relato en relación a las deficiencias del servicio de transporte de pasajeros brindado por la accionada, lo cual motivó inquietudes y observaciones a la empresa y que, ante la falta de respuesta de ésta, decidió asentar en las planillas de control».la frecuencia y observaciones acerca del funcionamiento.» (fs. 5, 3er. párr.). Aseveró que como consecuencia de ello es que la empleadora decidió aplicarle la medida disciplinaria de suspensión y agregó que».el trabajador sin detentar cargo de representación sindical, se enfrentó a la patronal a fin de lograr el efectivo reconocimiento de los derechos que fueron negados por ésta. Su actividad gremial fue constante a partir de que se integrara a la agrupación de trabajadores y se sumara a los reclamos por las mejoras en las condiciones de trabajo, y otros reclamos impulsados por el cuerpo de delegados.» (fs. 11, penúlt. párr.).

Expuesta sucintamente la cuestión sustancial traída al conocimiento de este Tribunal, cabe en primer término señalar que se encuentra reconocido que el actor no estaba amparado en el especial régimen tutelar previsto en los arts. 48 a 52 de la LAS -puesto que no ejercía cargo gremial ni había sido postulado para representar a los trabajadores de la accionada-, por lo que el planteo debe ser analizado en función de la motivación antisindical alegada -conf. arts. 47LAS y. 1 de la ley 23.592- y no dentro del marco de las normas antes mencionadas.

Asimismo, es necesario señalar que es posible encuadrar un reclamo de esta naturaleza en los términos de la ley 23.592 puesto que, como lo expuse en el caso»Álvarez, Maximiliano y otros C/ Cencosud S.A. S/ Acción de amparo» (SD Nº 95.075 del 25-6-07, del registro de esta SalaII), no existe actualmente -ni al momento de la sanción cuestionada, vale aclararlo- ninguna razón que justifique ni explique la posibilidad de excluir a los trabajadores y empleadores así como a las sanciones o medidas discriminatorias, del ámbito de aplicación de la ley 23.592.

En atención a los términos expuestos por la recurrente, es necesario señalar que, como lo sostuvo el Máximo Tribunal»En los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, y la evaluación de uno y otro extremo, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica.La doctrina del Tribunal . no supone la eximición de prueba ala parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido, ni tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado» (del voto de los Dres. Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni in re «Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la CapitalFederal s/ amparo» – 15/11/2011 – CSJN P. Nº 489, L.XLIV).

En tal lineamiento, reiteradamente se ha señalado (ver, entre otras, sent. def. 110.930 en autos»Oliva, Carlos Ignacio y otro c/ Cosméticos Avon S.A. S/ Juicio Sumarisimo» de fecha7/8/2017 del registro de esta Sala) que, en materia de despidos o -como se plantea en el sublite- de una medida disciplinaria, en la que se alegan motivos discriminatorios, corresponde seguir el criterio que inclusive rige en sede civil -en donde el principio protectorio y las normas adjetivas que hacen a la facilitación de la prueba en el proceso no son aplicables-, según el cual no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, pues basta a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (conf. art. 163 inc. 5 CPCCN). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos. Así, la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art.377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23.592, ya que».quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca.y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste; y queda en cabeza del empleador acreditar que, el despido o la medida de que se trate, tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, si median indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación en rostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos.»(S.D. Nro. 93.623 del 7/7/05 in re»Cresta, Erica Viviana c/Arcos Dorados S.A. s/daños y perjuicios» del registro de esta Sala -con igual criterio CNAT, Sala VIII, Sent. Nro. 34673 del30/11/2007, en autos «Cáceres Orlando Nicolás c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/juicio sumarísimo», entre muchos otros).

En esta ilación, cabe destacar que la imposición de la carga de la prueba en este tipo de supuestos en que se alega el trato discriminatorio, resulta coherente con lo dispuesto por los arts. 17 y 81 de la L.C.T.y con la doctrina que al respecto sentó la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re»Fernández Estrella c/Sanatorio Güemes» y más recientemente, en la causa»Pellicori, Liliana S. c/ Colegio Público de Abogados s/ amparo» antes citada; criterio que, enprincipio, no se ha visto conmovido a través de la normativa constitucional y supra-legal aplicable, puesto que no se ha interpretado de manera disímil tal tópico por los organismos de control de la OIT, ni por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La DeclaraciónAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre o la Declaración Universal de DerechosHumanos no se oponen a la interpretación propiciada, y a través de la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo -OIT, 1998- se han establecido las bases para el compromiso internacional en torno al alcance de las garantías que emergen de los convenios fundamentales -entre los que se encuentran los relativos a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo- pero nada se ha dispuesto con relación al modo en que deben aplicarse las cargas probatorias en el proceso, las que, necesariamente, en lo que respecta ala configuración de un trato discriminatorio apoyado en la invocada calidad de»activista sindical», se encuentran a cargo de quien lo alega, quien al menos debe aportar elementos indiciarios en tal sentido. Al respecto, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios yRecomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala que sólo en ciertas circunstancias, la carga de la prueba de la discriminación no debe corresponder al que la alega.El trabajador tiene la carga de aportar, un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental; y para ello no basta una mera alegación, sino que se debe acreditar la existencia de algún elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de discriminación (Comisión de Expertos en Aplicación deConvenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación). En sentido similar se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de laNación en los autos»Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal»del 15/11/11 (P489, XLIV); y también esta Sala en «Sotelo, Ramón Olegario c/ Wall Mart Argentina (SD Nº 100.431 del 25/4/12, del Registro de esta Sala).

En síntesis de las consideraciones expuestas, en casos como el que aquí se analiza, el trabajador tiene la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial configuró un obrar discriminatorio en razón de su actividad sindical, es decir que para ello no es suficiente la mera invocación de tales extremos fácticos, sino que es necesario que se acompañen elementos de prueba que permitan inferir su existencia, es decir, que aun cuando no creen plena convicción sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, induzcan a creer racionalmente justificada su posibilidad.

En el caso de autos, por las razones que seguidamente expondré, estimo que el trabajador no ha aportado indicio alguno con respecto a la invocada actividad sindical, por lo que no corresponde admitir la inversión del onus probandi.

En efecto, en primer lugar cabe señalar que coincido con la valoración de la prueba testimonial efectuada por el Dr. Eduardo O. Álvarez en cuanto a su insuficiencia para acreditar los extremos fácticos invocados en la demanda, antes reseñados. A lo allí expuesto, cabe agregar y remarcar que los testigos Farella (fs. 236), Barrios (fs. 238/9), Zaragoza (245/6), Sardi (fs.247) y Rizzardi (fs.255 y vta.) si bien coincidieron, en líneas generales, en cuanto a que el actor en el desempeño de sus tareas en calidad de inspector se dedicaba a efectuar una serie de observaciones o controles en relación a la calidad del servicio, lo cierto es que tal circunstancia se halla incluso reconocida por la accionada, tal como surge del intercambio de comunicaciones fehacientes, a poco que se repare en que precisamente la sanción aplicada ha sido expresamente motivada por el tenor de las observaciones efectuadas por el actor en las planillas de control (ver fs. 32/41).

En dicho marco y con especial atención a los términos en que quedó trabada la litis, cobra relevancia el hecho de que del análisis de las declaraciones testimoniales reseñadas no surge demostrado que el accionante haya pertenecido a la conducción del sindicato, ni que hubiere ejercido la representación de sus compañeros en el marco de actuación de la entidad sindical.

Tampoco cabría considerar acreditado que participó en la vida gremial como referente de alguna facción sindical, como resultaría la agrupación a la que dijo pertenecer el Sr. Cuellar, puesto que el hecho de las observaciones efectuadas en las planillas destinadas al control del servicio de transporte de pasajeros de la demandada, más allá de la interpretación y alcance, no resultan demostrativos de la representación de un interés, de índole colectiva (arts. 90 LO y386 CPCCN).

En definitiva, las testimoniales rendidas resultan insuficientes para tener por acreditado que la actuación del demandante, estuviera legitimada por el consenso de algún grupo o sector individualizado de trabajadores, por lo que tampoco puede considerarse que las mencionadas anotaciones tuvieran como fin obtener el reconocimiento de su calidad de referente o representante sindical.

Reiteradamente esta Sala ha señalado que, para que la labor desplegada por una persona involucrada o interesada en la cuestiones que afectan al conjunto de trabajadores pueda llevara calificarla como un»representante sindical de hecho» es necesario que, por lo menos, su actuación haya involucrado intereses colectivos o que su labor haya tenido una incidencia de ese carácter puesto que, más allá de que el activismo que invoca hubiera sido ejercido a raíz de la situación padecida por los trabajadores de su sector, lo cierto es que para vincular el acto que se reputa discriminatorio con el factor sensible que se alega (activismo gremial), es necesario demostrar la calidad que erigiría al actor en un sujeto especialmente vulnerable a eventuales actos segregatorios o peyorativos, lo que no es posible predicar en la especie, en tanto no se ha demostrado la naturaleza colectiva o de representación de la actividad desplegada y mucho menos, su carácter público (en igual sentido, esta Sala, SD 96979 del18/8/09 in re «Braun, Ricardo Jorge c/Obra Social del Personal de la Industria de laAlimentación s/Juicio sumarísimo»).

Tampoco el hecho de que, como se resolviera en la sede de origen, la sanción disciplinaria haya sido injustificada por no ajustarse a los términos del art. 27 del CCT 480/73, permite vincular a la decisión adoptada con un acto de discriminación por motivos sindicales puesto que, como lo ha sostenido esta Sala, entre muchos otros, in re «Castro, Brenda Leticia c/Casino Buenos Aires S.A. Cía. de Inversiones en Entretenimientos S.A. U.T.E.s/juicio sumarísimo» (SD 97985 del 7/5/2010), aun cuando la decisión patronal pudiera no compartirse, no cabe presuponer que esa actitud encubra una motivación claramente antisindical, si no se aportaron indicios suficientes como para validar tal conjetura.Tal como lo puntualizó el Dr. Maza al emitir su voto en el precedente»Braun» antes citado, arbitrariedad y discriminación no son conceptos sinónimos. Por ello, aún cuando la sanción pudiera considerarse «arbitraria», ello no implica necesariamente la existencia de un acto discriminatorio sino la obligación de abonar los salarios correspondientes al plazo de suspensión.

En consecuencia, por todo lo hasta aquí expuesto y en sentido coincidente con el expuesto por el Sr. Fiscal General en el dictamen que antecede, corresponde confirmar la sentencia degrado en cuanto no hizo lugar al reclamo indemnizatorio sustentado en el art. 1° de la ley23592.

En atención a la suerte obtenida por el recurso, corresponde imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, al no hallar razones que, objetiva y razonablemente valoradas, permitan apartarse del principio general de la derrota que rige en la materia (art. 68, CPCCN). A su vez y con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia, propongo que se regulen los honorarios dela representación letrada de las partes actora y demandada en el 25%, respectivamente de la suma que corresponda percibir a la actuación letrada de cada una de dichas partes, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior (conf. art. 68 CPCCN y art. 14 ley arancelaria).

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

Que adhiere a las conclusiones del voto de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 CPCCN), el Tribunal RESUELVE:

1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios.

2) Declarar las costas de la Alzada a cargo de la parte actora.

3) Regular los honorarios de laAlzada en la forma dispuesta en el considerando pertinente.

4) Hacer saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26856 y por la Acordada dela CSJN Nº 15/2013, a sus efectos. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza

Juez de Cámara

Graciela A. González

Juez de Cámara

Partes: Diaz de Astarloa Eduardo L. c/ BBVA Banco Francés S.A. | cumplimiento de contratos civiles y comerciales

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata

Sala/Juzgado: II

Fecha: 10-dic-2013

Cita: MJ-JU-M-83388-AR | MJJ83388

Producto: DP,SOC,MJ

Se condena a una entidad bancaria a indemnizar el daño moral sufrido por un usuario al cual, durante años, se lo calificó injustamente como deudor irrecuperable y debió comparecer y defenderse en un proceso judicial que insumió largo tiempo de tramitación, con su salario embargado, todo ello basado en una deuda que no era tal. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto contra una entidad bancaria, tendiente a impugnar la composición del saldo de una cuenta corriente, en virtud de que tal cuestión ya fue oportunamente analizada en un juicio ejecutivo previo; no obstante, se recepta el reclamo por daño moral del apelante, con fundamento en circunstancias adversas por las que injustamente tuvo que atravesar, al saberse calificado públicamente durante años como deudor irrecuperable y constreñido a comparecer y defenderse en un proceso judicial que insumió largo tiempo de tramitación donde se mantuvo embargado su salario, todo ello con basamento en una deuda que no era tal.

2.-Si una cuestión es llevada nuevamente a debate en un juicio ordinario posterior, habiendo sido definitivamente resuelta en oportunidad del juicio ejecutivo -con amplitud de audiencia y prueba- mal puede abrirse una nueva puerta de disputa, bajo un elemental prisma de seriedad y seguridad jurídica de universal reconocimiento; puesto que, existiendo una sentencia anterior que cristalizara la decisión de fondo, en cuanto a esa concreta cuestión planteada, con la eficacia y autoridad que le otorga la cosa juzgada, impide la viabilidad de esta nueva pretensión para intentar volver sobre lo ya resuelto, pues delo contrario, el sistema jurídico de un país, estructurado sobre la base de la cosa juzgada, como una delas garantías más elementales, perdería virtualidad y eficacia como tal.

3.-No obsta a la procedencia de la cosa jugada el hecho de tratarse de dos acciones diferentes, ya que esta circunstancia resulta irrelevante cuando ellas derivan de una misma relación jurídica, y a los efectos de la sentencia a la cual se opone alcanza a todos aquellos aspectos que han sido motivo de un pronunciamiento expreso o implícito en el juicio anterior, puesto que la cosa juzgada cubre tanto aquellas cuestiones debatidas y resueltas como las que pudieron haber sido objeto de debate y no lo fueron. Máxime cuando en las nuevas actuaciones el apelante no haya aportado argumentos ni pruebas que avalen su derecho, limitándose a invocar la falta de oportuna impugnación de los resúmenes de cuenta, extremo que fue desestimado en el fallo sin merecer una crítica debidamente fundamentada(arg. art. 260 CPCC.).

4.-En el ámbito de la responsabilidad contractual el acaecimiento de perjuicios que den fundamento al daño moral debe ser suficientemente acreditado por el reclamante, pues, a diferencia de lo que ocurre en la órbita extracontractual -en principio- no cabe presumirlos in re ipsa; por el contrario, refiriéndose a la carga probatoria, no es esencial la índole del deber incumplido (previamente asumido o el genérico de no dañar), ni el consiguiente encuadramiento de la responsabilidad como contractual o aquiliana, sino las características del perjuicio mismo en confrontación con el suceso lesivo que lo produce. Es equivocado requerir siempre prueba específica sobre el daño moral contractual, o sea, descartando apriorísticamente la posibilidad de que sea presumido por el magistrado sobre la base de elementos objetivos aportados a la causa. No obstante, aunque no se exija una prueba exhaustiva de la afección espiritual padecida, las circunstancias del caso deben posibilitar al juez que -en ejercicio de sus facultades propias y aplicando las reglas de la experiencia- juzgue si de acuerdo al normal acontecer, el hecho alegado tiene aptitud para provocar el perjuicio cuya indemnización se solicita.

5.-El cúmulo de circunstancias adversas por las que injustamente tuvo que atravesar el actor durante largo tiempo, arrojan material de convicción suficiente para acreditar la afección moral cuya reparación se reclama, puesto que saberse calificado públicamente durante años como deudor irrecuperable y constreñido a comparecer y defenderse en un proceso judicial que insumió largo tiempo de tramitación donde -por añadidura- se mantuvo embargado su salario, todo ello con basamento en una deuda que no era tal, conlleva repercusiones negativas en los sentimientos, afecciones y tranquilidad de espíritu de quien se ve expuesto a tal acontecer, que exceden notoriamente las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios. Estas circunstancias permiten colegir la entidad de las angustias, sinsabores, frustraciones, etc., que los hechos descriptos debieron provocar en el ánimo del reclamante, lo que torna procedente el daño moral pretendido (arts. 522 CCiv.; 384 y ccs. del CPCC.).En la ciudad de Mar del Plata, a los 10 días del mes diciembre de dos mil trece, reunida la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados «DIAZ DE ASTARLOA EDUARDO L. C/ BBVA BANCO FRANCÉS S.A. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES», habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Ricardo D. Monterisi y Roberto J. Loustaunau.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1a.) Es justa la sentencia de fs. 399/406?

2a.) Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. RICARDO MONTERISI DIJO:

I) La sentencia de fs. 399/406 viene a conocimiento de este Tribunal de Alzada con motivo de los recursos de apelación deducidos a fs. 408 y 412.

La jueza de la anterior instancia hizo lugar a la demanda promovida por EDUARDO L. DÍAZ DE ASTARLOA contra el B.B.V.A.BANCO FRANCÉS S.A., condenando al vencido a abonar la suma dePESOS DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE CON 46/100 ($ 2.577,46) con más sus respectivos intereses, bajo apercibimiento de ejecución.

Expresa la jueza a quo que la parte actora promueve juicio ordinario posterior al ejecutivo, reclamando la revisión de los saldos de la cuenta corriente bancaria N° 1734/2 a su nombre, con reajuste de intereses, comisiones y gastos de acuerdo con la doctrina emergente del fallo plenario «Banco Quilmesc/ Ojea s/ ejecución». Peticiona asimismo la repetición del importe de $ 2.578,10 por pagos indebidos y el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos.

Luego de formular diversas consideraciones de carácter general sobre el contrato de cuenta corriente bancaria y la normativa que lo rige, sostiene que no le asiste razón a la entidad demandada cuando alega la imposibilidad de cuestionar los detalles de la cuenta una vez transcurrido el término pertinente.

Destaca que el resumen de la operatoria es una declaración unilateral de verdad del banco que puede corregirse acreditando la inexistencia del hecho allí reflejado, y agrega que en el juicio ejecutivo se analizaron los movimientos de la cuenta, encontrándose firmes dichas actuaciones.

Entiende que no hay elementos que la autoricen a apartarse de la pericia contable producida, fundada en una investigación que corroboró la existencia de cobros indebidos. Por dichos motivos, recepta el saldo a favor del actor de $ 2.577,46 cuyo reintegro se peticiona.

En lo que hace al daño moral reclamado, señala que en el ámbito contractual el aludido perjuicio debe ser demostrado fehacientemente por quien lo invoca, recaudo que la parte actora no ha satisfecho. Por dichos fundamentos, desestima la pretensión incoada.

Dispone la aplicación de intereses según la tasa pasiva el Banco de la Provincia de Buenos Aires, desde la fecha de imposición de cada importe indebido.

II) La demandada expresa sus agravios a fs. 425/30, que son respondidos a fs. 434/39.

La parte actora hace lo propio a fs.440/42, siendo respondidos sus agravios a fs. 444/46.

III) CONSIDERACIÓN DE LOS AGRAVIOS.

1. a) El recurso de la parte demandada.

Cuestiona la apelante que el decisorio se fundamente en una pericia contable realizada en el juicio ejecutivo siguiendo las pautas unilateralmente fijadas por el ejecutado, cuyas conclusiones fueron oportunamente impugnadas por su parte. Señala que se ha ignorado la prueba pericial contable ofrecida en esta causa, donde se incluyeron los gastos y comisiones arbitrariamente eliminados en el anterior dictamen.

Alega que la actora aceptó a lo largo de toda la relación contractual los extractos de cuenta que se le enviaron periódicamente, sin manifestar disconformidad alguna.

Se agravia también por la imposición de costas íntegramente a su cargo, cuando el reclamo realizado por la accionante fue parcialmente rechazado.

1. b) El detenido examen de estas actuaciones y del expediente caratulado «BBVA Banco Francés S.A.c/ Díaz de Astarloa Eduardo s/ cobro ejecutivo» (que tengo a la vista en este acto) permite advertir que la cuestión relativa a la composición del saldo de la cuenta corriente de marras ya fue oportunamente analizada en aquellos obrados, cuya resolución tiene entidad de cosa juzgada en este proceso a tenor delo prescripto por el art. 551 del C.P.C.

En efecto, en su presentación efectuada a fs. 30/36 del cobro ejecutivo el demandado cuestionó la composición del saldo deudor reclamado por incluir intereses abusivos y comisiones no pactadas; la controversia fue abierta a prueba y decidida en forma expresa en el pronunciamiento dictado a fs.158/67, que se encuentra firme. En dicho resolutorio, la jueza de primer grado receptó la defensa de inhabilidad de título interpuesta por entender que se habían liquidado intereses exagerados, sumado ello a la falta de demostración -por parte de la entidad bancaria- de los términos y condiciones del contrato suscripto, y en particular la autorización del cuentacorrentista para debitar los cargos y comisiones impugnados. Tales extremos ponen en evidencia que la cuestión ya fue materia de decisión expresa en el juicio ejecutivo, lo que obsta a su reedición en el presente proceso.

Sobre el particular, destaca la doctrina: «Si en la ejecución la controversia versó sobre una defensa sustancial (por ejemplo: pago total o prescripción) y ésta prosperó, ya pasó en autoridad de cosa juzgada material la extinción de la relación jurídica fondal. Como también, si se habilitó en tal oportunidad el debate en torno a la causa y en definitiva se declaró el derecho de las partes, no se podrá volver a discutir o investigar lo mismo. Se adiciona a la cosa juzgada, y en tercer lugar, la preclusión, en pocas palabras, el ejecutivo previo cierra la discusión de lo proponible y no discutido…» (GallegosF. y Blanco D. en «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado…», López Mesa[Director] Rosales Cuello [Coord.] L.L., Bs.As. 2012, Tomo IV pág.569).

En idéntico sentido, ha dicho la jurisprudencia que «A tenor de lo que resulta del art. 551 del C.P.C.C.toda defensa o excepción que por la ley no fuese admisible en el juicio ejecutivo podrá hacerse valer en el ordinario, «aunque no procederá discutir nuevamente las cuestiones de hecho debatidas y resueltas en el juicio ejecutivo, cuya defensa o prueba no tuviese limitaciones establecidas por la ley, ni las interpretaciones legales formuladas en la sentencia, ni la validez o nulidad del procedimiento de la ejecución… La sentencia dictada en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada cuando en ella se ha resuelto una cuestión que la ley no prohibe resolver y cuando al decidirlo no se han denegado pruebas ni amplitud al debate planteado. En esa hipótesis no pueden volver a discutirse las mismas cuestiones en el juicio ordinario. Lo contrario sería un escándalo jurídico contrario a la razón y a la verdad» (Cfr.CC2a.LP, sala 3, expte. 113.049 RSD 192-10 S.16-12-2010).

Resulta evidente que si la cuestión traída ahora nuevamente a debate fue definitivamente resuelta en oportunidad del juicio ejecutivo -con amplitud de audiencia y prueba- mal puede abrirse una nueva puerta de disputa, bajo un elemental prisma de seriedad y seguridad jurídica de universal reconocimiento, en un juicio ordinario posterior.

En suma, existiendo una sentencia anterior que cristalizara la decisión de fondo, en cuanto a esa concreta cuestión planteada, con la eficacia y autoridad que le otorga la cosa juzgada, impide la viabilidad de esta nueva pretensión para intentar volver sobre lo ya resuelto, pues de lo contrario, el sistema jurídico de un país, estructurado sobre la base de la cosa juzgada, como una de las garantías más elementales, perdería virtualidad y eficacia como tal.

Aplicando las reglas que gobiernan la cosa juzgada se ha establecido que si una cuestión ha quedado definitivamente resuelta en sentencia que se encuentra firme, no puede ser nuevamente examinada y menos resuelta en distinto sentido. La declaración jurisdiccional, una vez que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, vale no porque sea justa, sino porque tiene para el caso concreto, la fuerza de la misma ley, y los derechos que emanan de ella quedan incorporado al patrimonio de la persona a quien beneficia y tutelados, en consecuencia, por la cláusula del art. 17 de la Constitución Federal.- De otra manera, se produce el denominado «escándalo jurídico» a que daría lugar la coexistencia de sentencias contradictorias.

Cabe recordar que la cosa juzgada produce la inmutabilidad o inmodificabilidad de los efectos de la sentencia que goza de tal atributo. Ello significa, que en ningún caso, otra autoridad jurisdiccional podrá alterar los términos de un pronunciamiento pasado en autoridad de cosa juzgada (Couture»Fundamentos.», 3ra.ed., Depalma, p.402, 1969, Bs.As.).

El derecho judicial tanto de la Corte Nacional como de la Bonaerense, en fallos reiterados ha reconocido la trascendencia e importancia que la cosa juzgada tiene, al señalar que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada sustancial, adquiere dos atributos especiales: el de coercibilidad en cuanto tiene la virtud de ser ejecutable coactivamente en caso de resistencia del obligado, y el de inmutabilidad, porque en el futuro ningún juez podrá alterar los efectos del fallo sin modificar sus términos (SCBA A. y S 1959- II-70; SCBA A. y S. 1963-III-70; Ac. 54404 S 1-4-97); toda vez que si una cuestión ha quedado definitivamente resuelta en sentencia firme, no puede ser nuevamente examinada y menos resuelta en distinto sentido (SCBA Ac. 33028 S 27-4-84, Ac. 48887 S 3-8-93, Ac.46414 S 6-8-96, Ac. 54404 S 1-4-97).

Por otro lado la inmutabilidad de lo resuelto en otro proceso -como el que se pretende revisar en éste debe reconocerse aún cuando la parte no haya podido allí probar su derecho, si aquel pleito fue contradictorio y por ello tuvo la oportunidad de poder aportar lo que considerara necesario para hacer triunfar su posición ($encia a la cual se opone alcanza a todos aquellos aspectos que han sido motivo de un pronunciamiento expreso o implícito en el juicio anterior, ya que la cosa juzgada cubre tanto aquellas cuestiones debatidas y resueltas como las que pudieron haber sido objeto de debate y no lo fueron (CSN L.L. 133 p.248; CNCom. Sala A agosto 12 1977 ED 76-227; CNCiv. Sala G, julio31-1980 ED 90-610; CNCom. Sala D, 2-3-87 L.L.1987-B-367).

Máxime cuando en estas actuaciones el apelante no aportó argumentos ni pruebas que avalen su derecho, limitándose a invocar -en su defensa- la falta de oportuna impugnación de los resúmenes de cuenta, extremo que fue desestimado en el fallo sin merecer una crítica debidamente fundamentada (arg. art. 260 C.P.C.).

1.c) Atenta la estrecha relación entre el restante agravio (relativo a la imposición de costas) y la cuestión que será motivo de análisis en el apartado siguiente, me abocaré al tratamiento de ambos puntos conjuntamente.

2. El recurso de la parte actora.

2. a) Se agravia el apelante por el rechazo del reclamo resarcitorio por daño moral; alega que su parte permaneció informado en situación irregular en la base de datos del Banco Central desde julio de 2002y durante más de seis años por una deuda inexistente, lo que de por sí provocó un descrédito por la sospecha de insolvencia o irresponsabilidad que ello acarrea, constituyendo un «daño in re ipsa».

Agrega que se sumó a ello la promoción de un juicio ejecutivo en su contra, actuaciones donde que se dispuso un embargo de su sueldo y se realizaron retenciones durante más de tres años, hasta el levantamiento de la medida en abril de 2006. b) Como he dicho en anteriores oportunidades, tanto endoctrina como en jurisprudencia se dividen las opiniones entre quienes sostienen que el daño moral contractual debe ser acreditado mediante prueba directa y quienes -por el contrario- aceptan que pueda inferírselo de las circunstancias del caso (v. esta sala, exptes. 143.753 S. 23-3-2010 Reg. 55-S; 145.930S. 16-5-2011 Reg. 52-S; 151.842 S. 29-11-12 Reg. 323-S; 154320 S. 3-12-2013 Reg. 313-S).

Así, según una postura, en el ámbito de la responsabilidad contractual el acaecimiento de esta clase de perjuicios debe ser suficientemente acreditado por el reclamante, pues, a diferencia de lo que ocurre en la órbita extracontractual -en principio- no cabe presumirlos in re ipsa; abundante jurisprudencia así lo establece (CNCom., Sala C, 22/6/93, ED 157- 164; Sala E, 20/12/96, ED 175-303; CNCiv., Sala K,15/8/94, LL 1995-D-778; Cám. Civ. y Com.Santa Fe, Sala I, 26/2/93, JA, 1997-III, síntesis, entre otros).

En tal sentido, la Cámara de Apelaciones San Isidro, Sala I, ha señalado que «.el resarcimiento del dañomoral en materia de daño contractual (art. 522 del Cód. Civil), debe ser interpretado con criteriorestrictivo (Caivano, Roque J. «La ruptura intempestiva del contrato de distribución y la obligación deindemnizar», en La Ley 1994-D-111), ello para no atender reclamos que respondan a unasusceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica, quedando a cargo dequien lo invoca la acreditación precisa del perjuicio que alega haber sufrido (SCBA, Ac. n° 56.328, de5/8/97; esta Sala causas n° 76.639, 74.022, 102.061, entre muchas otras). Quien invoque tal daño debeacreditar, no sólo su existencia, sino también que ha excedido las simples molestias propias de todoincumplimiento contractual (Borda, Guillermo, «La reforma de 1968 al Código Civil», Bs. As., Perrot,1971; «Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. II, pág. 194, Bs. As., Perrot, 1966).» (v. causa n°108.784, RSD 34-10 del 1/3/10).

Por el contrario, refiriéndose a la carga probatoria, Matilde Zabala de González entiende que no esesencial la índole del deber incumplido (previamente asumido o el genérico de no dañar), ni elconsiguiente encuadramiento de la responsabilidad como contractual o aquiliana, sino lascaracterísticas del perjuicio mismo en confrontación con el suceso lesivo que lo produce («Resarcimiento de daños», 5ª, «Cuánto por daño moral», Hammurabi, Buenos Aires, 2005, págs. 158 yss.).

La autora, luego de citar un fallo de esta Sala, concluye que es equivocado requerir siempre pruebaespecífica sobre el daño moral contractual, o sea, descartando apriorísticamente la posibilidad de quesea presumido por el magistrado sobre la base de elementos objetivos aportados a la causa (ob.cit.pág.160).

Puntualiza no obstante que, aunque no se exija una prueba exhaustiva de la afección espiritualpadecida, las circunstancias del caso deben posibilitar al juez que -en ejercicio de sus facultades propiasy aplicando las reglas de la experiencia- juzgue si de acuerdo al normal acontecer, el hecho alegadotiene aptitud para provocar el perjuicio cuya indemnización se solicita (cfr. Zavala de González,Matilde, «Resarcimiento del daño moral», Ed. Astrea, 2009, págs.189 y sgtes.).

Adhiriendo a esta última tesis entiendo que asiste razón al apelante, en la medida que el cúmulo decircunstancias adversas por las que injustamente tuvo que atravesar el actor durante largo tiempo,arrojan a mi criterio material de convicción suficiente para acreditar la afección moral cuya reparaciónse reclama.

Veamos: según surge del informe del Banco Central de la República Argentina producido a fs. 280/83,el BBVA Banco Francés S.A. mantuvo clasificado al accionante como deudor en «situación 5″(irrecuperable) entre julio de 2002 y junio de 2006, es decir, durante cuatro años.

Paralelamente, promovió un juicio ejecutivo en su contra en setiembre de 2002 que tramitó ante elJuzgado en lo civil y comercial N° 9, donde se dispuso la traba de un embargo sobre sus haberes que seefectivizó a partir de marzo de 2003 y se mantuvo hasta abril de 2006 (v. fs. 24 y 241 expte. cit.), todoello en virtud de una presunta deuda que a la postre se declaró inexistente.

No escapa a la propia experiencia de este juzgador que saberse calificado públicamente durante añoscomo deudor irrecuperable y constreñido a comparecer y defenderse en un proceso judicial queinsumió largo tiempo de tramitación donde -por añadidura- se mantuvo embargado su salario, todo ellocon basamento en una deuda que no era tal, conlleva -sin lugar a dudas- repercusiones negativas en lossentimientos, afecciones y tranquilidad de espíritu de quien se ve expuesto a tal acontecer, que excedennotoriamente las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios (arg.SCBA, Ac.39.019 S. 31-5-1988, AyS 1988-II-241; Ac. 45.648 S. 15-10-1991, AyS 1991 III, 483; Ac.57.978 S. 6-8-1996, entre otros).

Concluyo, por ende, que las propias circunstancias del caso en estudio permiten colegir la entidad delas angustias, sinsabores, frustraciones, etc., que los hechos descriptos debieron provocar en el ánimodel reclamante, lo que torna a mi juicio procedente el daño moral pretendido (arts. 522 C. Civil; 384 yccdts. del C.P.C.).

En lo que hace a la cuantificación del rubro, esta Sala viene sosteniendo que si bien la fijación delmonto de la reparación del daño moral siempre queda -en última instancia- librada al prudente arbitriojudicial, no es menos cierto que en la actualidad tiene mayor aplicación la tendencia que obliga aindicar, en la sentencia, las pautas objetivas que permitieron arribar a la suma de condena (v. Zavala deGonzález, Matilde, «¿Cuanto por daño moral?» en Resarcimiento de Daños, Bs. As., Hammurabi, 2007,t. 5 a pág. 80 y sgtes.; exptes. N° 120.648 S. 13-9-07 Reg. 903-S, 134.728 S. 14-10-07 Reg. 951-S,135.718 S. 29-4-08 Reg. 138-S, entre otros).

Se recurre así a una suerte de «tarifación judicial indicativa del daño moral», pudiendo el magistradointerviniente aumentar o disminuir el monto indemnizatorio que sería la consecuencia de la aplicaciónautomática de aquélla en razón de la particularidades del caso (Peyrano, Jorge W. «De la tarifaciónjudicial ‘iuris tantum’ del daño moral», en J.A. 1993-I-877; CCiv. Com., Rosario, sala 4, 10/12/92,»García, Jorge c. Club Remeros Alberdi» J.A. 1993-I- 611, con nota aprobatoria de Vázquez Ferreyra,»La cuantía de la indemnización del daño moral: Estimación tarifaria iuris tantum», J.A. 1993-I- 621,cit.por Viramonte y Pizarro «Cuantificación de la indemnización por daño moral en la jurisprudenciaactual de la sala civil y comercial del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: el caso L. Q.» en LaLey Córdoba 2007, Junio página 465).

Examinado el material aportado y atendiendo a lo decidido en otros precedentes, las circunstanciaspersonales del actor así como las particularidades del caso en estudio, entiendo prudente y razonablefijar el resarcimiento en la suma peticionada de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) (arts. 1069, 1078 yccdtes. del C.C.). Dicho importe devengará intereses desde la fecha de la mora (operada con lanotificación de la demanda) y hasta su efectivo pago, conforme la tasa que fija el Banco de la Provinciade Bs. As. para sus depósitos a treinta días (cfr. SCBA, causa C. 101.774 S. 21-10-09).Por los fundamentos hasta aquí expresados el agravio merece acogida, debiendo modificarse el fallo enel sentido precedentemente indicado (arts. 522, 1068 y ccdts. del C. Civil).

3. La solución que propongo torna abstracto el tratamiento del agravio de la parte demandada relativo ala imposición de costas, en la medida que el actor ha resultado íntegramente vencedor en la contienda(arg. art. 68 1° párr. del C.P.C.).

ASÍ LO VOTO.

EL SEÑOR JUEZ DOCTOR ROBERTO J. LOUSTAUNAU

VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. RICARDO MONTERISI DIJO:

Corresponde: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 412 y receptar el deducido a fs. 408,por los argumen tos brindados. En consecuencia, se MODIFICA la sentencia de fs. 399/406 receptandoel reclamo por daño moral, que se fija en la suma de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) con más susrespectivos intereses, que se liquidarán desde la fecha de la mora (operada con la notificación de lademanda) y hasta su efectivo pago, conforme la tasa que fija el Banco de la Provincia de Bs. As.parasus depósitos a treinta días (cfr. SCBA, causa C. 101.774 S. 21-10-09), manteniéndose en lo demás elpronunciamiento en cuanto ha sido motivo de agravio.

II) Propongo que las costas de Alzada por ambos recursos sean soportadas por la demandada vencida(art. 68 1º párr. del C.P.C.).

ASÍ LO VOTO.

EL SEÑOR JUEZ DOCTOR ROBERTO J. LOUSTAUNAU

VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.

En consecuencia se dicta la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se resuelve: I) Rechazar el recurso deapelación interpuesto a fs. 412 y receptar el deducido a fs. 408, por los argumentos brindados. Enconsecuencia, se MODIFICA la sentencia de fs. 399/406 receptando el reclamo por daño moral, que sefija en la suma de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) con más sus respectivos intereses, que se liquidarándesde la fecha de la mora (operada con la notificación de la demanda) y hasta su efectivo pago,conforme la tasa que fija el Banco de la Provincia de Bs. As. para sus depósitos a treinta días (cfr.SCBA, causa C. 101.774 S. 21-10-09), manteniéndose en lo demás el pronunciamiento en cuanto hasido motivo de agravio. II) Imponer las costas de Alzada por ambos recursos a la demandada vencida(art. 68 1º párr. del C.P.C.). III) Diferir la regulación de los honorarios profesionales para suoportunidad (art. 31 de la ley 8904). NOTIFÍQUESE personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C.).

DEVUÉLVASE.

RICARDO D. MONTERISI

ROBERTO J. LOUSTAUNAU

ALEXIS A. FERRAIRONE

SECRETARIO

Partes: Borelli, Alicia Susana c/ PABSA S.A. | despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 12-jul-2013

Cita: MJ-JU-M-81498-AR | MJJ81498

Producto: LJ,MJ

No habiéndose acreditado la “reestructuración interna” que diera fundamento al despido de la actora, el mismo se juzga discriminatorio y por ello se condena a la empleadora al pago de la reparación por daño moral.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar que la actora ha sido víctima de un despido discriminatorio que justifica la reparación del daño moral pretendido toda vez que, más allá de que la demandada argumentó que se debió a una supuesta reestructuración interna y reducción de gastos operativos que tuvo su origen en la grave crisis de la industria automotriz, lo cierto es que no se probó la supuesta reestructuración alegada, ni que se hubiere despedido a otras personas integrantes de los cargos jerárquicos en forma coetánea al despido de la actora, o que respondiere a algún otro tipo de re-organización de los estamentos internos de la empresa.

2.-En el caso particular, la actora no acreditó en forma fehaciente contar con una recomendación médica particular, del médico de la empresa o de su Obra Social que aconsejara se abstuviera de su actividad laboral con anterioridad a la fecha en la cual se produjo el despido, pues no se produjo prueba alguna acerca de un diagnóstico o recomendación profesional que determinara la imposibilidad o inconveniencia de que la actora realizara sus tareas ni que se encontrara inhabilitada para ello, motivo este, por el cual no corresponde admitir la procedencia de los salarios de licencia por enfermedad.

3.-Puesto que no está acreditado que, al momento de la notificación del distracto la actora se encontrara en goce de la licencia que prevé el art. 208 LCT, y no hay evidencia alguna de que, antes de la comunicación extintiva, la trabajadora haya dado aviso a su empleadora de que se encontraba inhabilitada para prestar servicios por recomendación médica, ni que haya estado impedida de efectuar esa comunicación (arg. art. 209 LCT), es evidente que tal omisión obsta al derecho al goce de la licencia que prevé el art. 208 LCT, máxime cuando dicha comunicación era exigible a fin de que el empleador pudiera ejercitar el derecho a un control médico (conf. art. 210 de la L.C.T.).

4.-Toda vez que a la fecha en que se produjo el despido, la actora no se encontraba en goce de la licencia por enfermedad prevista en el art. 208 de la LCT, indudablemente, carece de derecho a percibir los salarios por enfermedad que contempla el art. 213 de la LCT sólo respecto a quienes sean despedidos en uso de esa licencia (conf. art. 499 Código Civil).

5.-Más allá de que las razones de reestructuración interna no constituyen una causa válida de despido, la ex empleadora no aportó argumento ni evidencia objetiva que conduzca a descartar la finalidad discriminatoria del distracto, por lo tanto, tal actitud patronal, razonablemente, ha debido generarle a la actora angustia y aflicciones íntimas constitutivas de un daño de índole moral que debe ser reparado de acuerdo con lo normado por el art. 1.078 del Código Civil.

6.-No corresponde admitir el reclamo por los tickets canasta pues resulta ajeno al objeto del litigio, y desde tal perspectiva, admitir su viabilidad puede implicar fallar extra petita, soslayar el principio de congruencia (cfr. art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 , del C.P.C.C.N.), y configurar por esa vía una afectación a la garantía al derecho de defensa en juicio de la contraparte (cf. art. 18 C.N.).

7.-La indemnización prevista por el art. 80 LCT debe admitirse puesto que la actora dio cumplimiento con el recaudo previsto en el art. 3 del decreto 146/01 reglamentario de la ley 25.345 porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que la empleadora haya hecho entrega de la certificación respectiva, en la instancia del SECLO requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 LCT (conf. art. 45 de la ley 25.345); y la demandada no acreditó haber cumplido en legal forma con el requerimiento formulado por la accionante.

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 12/07/2013, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar. los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar en forma parcial, a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial. A su vez, rechazó el reclamo de los salarios por enfermedad.

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y la demandada, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios (fs. 480/484 y fs.486/490). La parte demandada apela los
honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito calígrafo por considerarlos elevados. La parte actora apela los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora por considerarlos elevados; a su vez, cuestiona los regulados a la representación letrada de la parte actora por considerarlos reducidos.

Al fundamentar el recurso, la parte actora se agravia por la pérdida de prueba vital para la dilucidación de la causa consistente en la desestimación de la solicitud del secuestro del libro de actas médicas de la empresa demandada. Cuestiona el rechazo del reclamo fundado en el art. 213 de la LCT y que el sentenciante de grado no viabilizara el reclamo por daño moral. Asimismo, se agravia por la valoración de la prueba testimonial. Objeta el rechazo de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT y el basado de la ley 26.341. Finalmente, apela la imposición de costas.

La parte demandada se agravia porque el Sr. juez a quo condenó a la entrega del certificado previsto en el art. 80 de la LCT. Asimismo, se agravia por la imposición de costas.Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios del modo que se detalla a continuación.

Se agravia la parte actora porque el sentenciante de grado desestimó la prueba anticipada solicitada, consistente en la solicitud del secuestro del libro de actas médicas de la empresa demandada.

Los términos del recurso imponen señalar que, la parte actora intenta cuestionar la resolución dictada a fs.55/56 mediante la cual el Dr. Plaisant desestimó la prueba anticipada; y dicha resolución se notificó el día 13/04/09 (ver fs.58). La actora tenía 3 días para interponer recurso de revocatoria y/o apelación contra dicha resolución; pero sin embargo no interpuso recurso alguno (art. 117 LO). En consecuencia, la resolución obrante a fs. 55/56 se encuentra firme y consentida alcanzada por la preclusión procesal, por lo que corresponde desestimar este aspecto del recurso.

Señala la parte actora que tomó conocimiento del despido con fecha 13/08/2018, fecha en la cual concurrió al correo con el aviso de visita dejado en su domicilio el día 12/08/2008, conforme surge de la prueba documental. Sostiene que el día 12/08/2008 entregó al médico de la empresa el certificado mediante el cual dejaba constancia de su enfermedad y que debe considerarse como fecha de distracto el 13/08/08; y, no el 11/08/08 como determinó el juez de anterior instancia; pero a mi juicio no le asiste razón.

En primer lugar, observo que el domicilio que figura en el despacho resolutorio coincide con el real de la actora (ver fs.4 y fs.40II), por lo que entiendo que fue correctamente dirigido. A fs. 40 II vta. hay un sticker en el cual el correo indica que ese despacho se diligenció en el domicilio de la actora el día 12/08/08 y que la misiva no pudo ser entregada el día 12/08/08 (ni el día 13/08/08) por motivo «cerrado/ausente/se dejó aviso de visita (ver fs. 4 vta. y 40II vta). Obviamente que, al haber sido correctamente dirigido, la dificultad material que haya existido en concretar su entrega sólo resulta imputable a la destinataria.

En tales condiciones, concluyo que dicho despacho ingresó bajo la órbita de conocimiento presunto de la accionante y que tuvo plena virtualidad de resolver la relación laboral que unía a las partes el 12/08/08. No dejo de advertir que la comunicación de voluntad, en nuestro derecho, reviste carácter recepticio; sino que sólo he querido puntualizar que la falta de entrega material de la pieza postal, no implica que no deba considerarse recepcionada por la destinataria cuando la comunicación ingresó bajo la órbita de su conocimiento presunto. En consecuencia y en virtud de lo expuesto, corresponde modificar lo resuelto en la instancia anterior y establecer que el distracto dispuesto por la demandada se produjo el día 12/08/08, fecha en que fuera diligenciado en el domicilio de la actora el despacho resolutorio.

Se agravia la parte actora porque el sentenciante de grado rechazó el reclamo de los salarios por enfermedad; y, a mi juicio, tampoco le asiste razón en este aspecto.

Al respecto, cabe señalar que no se produjo prueba alguna en el sub lite que acredite que la actora se encontrara imposibilitada de prestar servicios como consecuencia de la enfermedad que intentó acreditar con el certificado presentado el 12/08/08 ni, menos aún, que tuviera una indicación médica de reposo o de abstención de ambulación o de realizar tareas.

En efecto, el certificado médico obrante a fs. 3 y 40I, revela que, con fecha 12 de agosto de 2008, el Dr. Edgardo Raffo concluyó que:la actora se encuentra bajo «control médico en etapa de diagnóstico, desde el 1 de julio de 2008 hasta la fecha Diagnostico Preventivo: nódulo en mama derecha». Como puede apreciarse, de esta prueba, sólo puede extraerse que, efectivamente, se determinó que la actora se encontraba en etapa de diagnóstico y que el diagnostico preventivo era un nódulo en la mama derecha; pero de su contenido no se desprende evidencia alguna de que, en razón de ese padecimiento, la actora se encontrara temporalmente imposibilitada para trabajar.

Por otra parte, los testigos ofrecidos por la parte actora no acreditan en modo alguno que hubiera acompañado un certificado médico que contuviera una prescripción de reposo que la inhabilitara para prestar servicios para la empresa demandada.

En otras palabras, una licencia por razones de enfermedad se justifica cuando la trabajadora se encuentra inhabilitada temporalmente para prestar servicios; pero, si no posee tal inhabilidad, nada impide que se reintegre a sus tareas a pesar de que padezca alguna enfermedad o algún grado de incapacidad laborativa o que, en resguardo de su salud, continúe con algún tratamiento médico. Dicho de otro modo, la circunstancia de que una persona necesite continuar con un determinado tratamiento médico o que posea una enfermedad o un cierto grado de incapacidad laborativa no implica, necesariamente, que esté impedida de trabajar, pues bien puede tener aptitud para ello sin perjuicio de continuar sujeta a un tratamiento ( «Luna, Nilda Elisabet c/ Eulen Argentina S.A. s/ Despido» S.D.Nº 95.177 de fecha 23/08/07, del registro de esta Sala).

En el caso de autos, como dije, la actora no acreditó en forma fehaciente contar con una recomendación médica particular, del médico de la empresa o de su Obra Social que aconsejara se abstuviera de su actividad laboral con anterioridad a la fecha en la cual se produjo el despido, pues no se produjo prueba alguna acerca de un diagnóstico o recomendación profesional que determinara la imposibilidad o inconveniencia de que la actora realizara sus tareas ni que se encontrara inhabilitada para ello.

En el caso autos, por lo expuesto, no está acreditado que, al momento de la notificación del distracto, la actora se encontrara en goce de la licencia que prevé el art. 208 LCT. Si bien se encuentra reconocido por las partes el certificado obrante a fs. 3 y 40I, que indica un diagnostico preventivo, lo cierto es que no hay evidencia alguna de que, antes de la comunicación extintiva, la trabajadora haya dado aviso a su empleadora de que se encontraba inhabilitada para prestar servicios por recomendación médica, ni que haya estado impedida de efectuar esa comunicación (arg. art. 209 LCT). Habida cuenta que no se ha invocado la existencia de un padecimiento o una razón de fuerza mayor que hubiera impedido concretar la comunicación que exige el citado art. 209 L.C.T., es evidente que la omisión obsta al derecho al goce de la licencia que prevé el art. 208 LCT, máxime cuando dicha comunicación era exigible a fin de que el empleador pudiera ejercitar el derecho a un control médico (conf. art. 210 de la L.C.T.).

El citado art. 209 de la L.C.T.establece que si el trabajador no da aviso de la enfermedad en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto en la cual estuviese imposibilitado de concurrir, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente; y, si bien la norma contempla una salvedad referida a la «fuerza mayor» y al carácter y gravedad de la enfermedad o el accidente, observo que en el escrito de demanda y en el intercambio postal que le precedió no surge denunciado cuáles habrían sido los motivos de fuerza mayor que habrían imposibilitado la notificación fehaciente a la empleadora de que se encontraba imposibilitada de prestar servicios ni que el carácter o gravedad de la presunta afección le hubiera impedido la comunicación. En definitiva, no existe elemento fehaciente que demuestre (ni fue alegado en la demanda ni en el memorial) que algún acontecimiento haya resultado impeditivo de la comunicación oportuna al empleador de que se encontraba afectada por una enfermedad que le impedía prestar servicios con anterioridad a la notificación del distracto.

Como lo ha señalado la más autorizada doctrina, a los fines del goce de la licencia paga por enfermedad, la obligación primordial del trabajador es la de comunicar su impedimento con la indicación del lugar donde se asiste; pues sólo a partir del cumplimiento efectivo de dicha comunicación, el empleador podrá ejercer el control médico que prevé el art. 210 de la L.C.T., al que debe sujetarse el trabajador como condición sine qua non de su derecho a percibir sus salarios respectivos (conf. «Ley de Contrato de Trabajo Comentada» Justo López, Norberto O. Centeno, Juan C. Fernández Madrid, Tomo II, pág. 763/766, Ediciones Contabilidad Moderna Buenos Aires.).

Como señalara en una ocasión anterior, la omisión del aviso acarrea, en principio, la pérdida del salario, e incluso la ausencia injustificada del trabajador constituye falta grave que faculta al empleador a intimarlo a retomar sus tareas bajo apercibimiento de considerarlo despedido.Digo «en principio» porque frente a casos de fuerza mayor -que debe ser invocada y debidamente acreditada- dicha exigencia cede. Por consiguiente, de configurarse una hipótesis de fuerza mayor, el trabajador tiene derecho al salario, aún sin haber dado aviso oportuno y siempre que acredite luego de modo inequívoco la enfermedad o el accidente (ver «Legislación del Trabajo Sistematizada», pág. 241, Ed. Astrea 2001).

Del juego armónico de los arts. 209 y 210 de la L.C.T. se desprende que el trabajador sólo puede considerarse eximido de la comunicación que exige el art. 209 de la L.C.T. -a la que, como se vió, está condicionado su derecho a percibir salarios por enfermedad-, en caso de impedimento derivado de fuerza mayor; por lo que no cabe duda que la mera acreditación posterior de la existencia de una enfermedad no habilita -por sí sola- el cobro de los salarios desde el momento de su configuración si no se demuestra que esa enfermedad, por sus características y por su gravedad, impidió (con el grado de fuerza mayor) que la trabajadora pudiera dar aviso de la imposibilidad de trabajar que supuestamente derivaba de ella («Moroni, Norma Haydee c/ Bayton S.A. s/ Despido», S.D. Nº 100.905 de fecha 29/08/12 del registro de esta Sala).

En síntesis, lo cierto es que a la fecha en que se produjo el despido, la actora no se encontraba en goce de la licencia por enfermedad prevista en el art. 208 de la LCT, por lo que, indudablemente, carece de derecho a percibir los salarios por enfermedad que contempla el art. 213 de la LCT sólo respecto a quienes sean despedidos en uso de esa licencia (conf. art. 499 Código Civil).

El argumento de la actora que gira en torno al libro de actas médicas de la empresa demandada, carece de eficacia en virtud de la conclusión antes expuesta según la cual, la resolución obrante a fs.55/56 que desestimó la producción de prueba anticipada se encuentra firme y consentida.

Todo lo dicho, a mi entender, obsta decisivamente a la viabilidad del recurso de apelación analizado y me lleva a propiciar la confirmación de la sentencia cuestionada también en este aspecto (conf. art. 499 Código Civil).

Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente y por las razones que seguidamente habré de analizar, estimo que, tal como sostuvo la recurrente, efectivamente, ha sido víctima de un despido discriminatorio que justifica la reparación del daño moral pretendido.

Los términos de los agravios imponen memorar que la demandada procedió a despedir a la actora mediante CD 929023081 de fecha 11/08/08 en los siguientes términos «…le notificamos que a partir del día de la fecha, prescindimos de sus servicios por reestructuración interna…» (ver fs. 4 y 40 II).

Ahora bien, los testimonios ofrecidos por la actora y el momento en el cual se decidió el despido, a mi juicio, generan muy serios indicios que permiten relacionar el despido con la grave afección padecida por la actora, pues su enfermedad era de conocimiento generalizado en el ámbito de la empresa.

En efecto, Pervieux (fs.293/294) dijo que era compañero de trabajo de la actora y que éste padecía de cáncer en el pecho. Señaló que el directorio y la gerencia estaban al tanto de la enfermedad de la actora y que sabía de ello porque en las reuniones que el dicente asistía se hablaba del tema. Luego agregó que sabía que la actora tenía cáncer porque ella lo manifestó en una reunión de trabajo. Dijo que los superiores que estaban al tanto eran Sebastián Borrajo, Daniel Gamarra, Alejandro Di Carlo, Darío Cantone, Jorge Carambatos, Juan San Martin, Martin Larrosa, Marcelo Lewitan, Fernando Caribone, Alberto Marcote, Patricia Porto, Sergio González, Diego Millón, Calandroni. Su declaración, por otra parte no aporta evidencia de que la empresa demandada hubiera efectuado una reestructuración interna. Divok (fs.298/300) señaló que trabajaba para la empresa demandada y que sabía que la actora tenía un tumor en el pecho derecho porque se lo contó la actora y el médico de la empresa Dr. Calandroni. Al ser preguntado si los superiores estaban al tanto de la enfermedad de la actora, respondió la testigo que Borrajo lo sabía porque, unos días del mes de julio de 2008, la actora le comentó que no iba a ir a trabajar porque tenía que hacerse unos estudios y que la dicente presenció esa charla. Luego dijo que creía que San Martín que era el gerente de ingeniería y que Marcote, era director y que estas personas también tenían conocimiento de la enfermedad padecida por la actora. En ningún momento mencionó que la empresa demandada hubiera efectuado una reestructuración interna.

Ruiz (fs. 301/302) dijo que a la actora le estaban haciendo estudios respecto de un nódulo en una mama y que tenía dolores en un brazo; dijo que sabía de ello porque se lo comentó la actora y que «aparte lo sabía todo el entorno». Sostuvo que lo sabía Alberto Marcote que es el director, Sebastian Borrajo que es el gerente de recursos humanos, el ingeniero Juan San Martín que era el gerente de calidad y el ingeniero Martin Larrosa que era el gerente de producción. Dijo que sabía de ello porque el dicente participaba en reuniones respecto a temas de ingeniera industrial, que la actora era la gerenta de ingeniería y el dicente la acompañaba a muchas de esas reuniones y se hablaba de la enfermedad de ella. Al ser preguntado si al momento de despedir a la actora hubo más despidos, señaló que puede haber habido despidos en la parte de operarios pero en la parte administrativa no recuerda que haya habido algún despido.

A su vez, Karambatos (fs.336/337), propuesto por la demandada, dijo que la actora era su supervisora y que la vio trabajar hasta mediados de 2008, que no sabía los motivos por los cuales dejó de trabajar. Si bien señaló el dicente que hubo reestructuración de personal y despido de operarios, lo cierto es que no aportó evidencia objetiva acerca de en qué habría consistido la supuesta reestructuración ni que hubiera afectado al personal jerárquico (art. 90 LO).

Borrajo (fs. 338/341), dijo que era el responsable de recursos humanos, y que actualmente está como jefe. Señala que la actora fue desvinculada por una crisis global en la industria automotriz. Explicó que debieron hacer un procedimiento preventivo de crisis para hacer frente a la disminución de trabajo y que reestructuraron ciertas funciones. Si bien dijo que el procedimiento preventivo de crisis se inició en enero de 2008, lo cierto es que, como de la prueba informativa dirigida al Ministerio de Trabajo (ver fs.283/292), se desprende que la solicitud del procedimiento preventivo de crisis fue realizada el 22/01/09; cuando ya la actora ya había sido despedida. De sus dichos no se desprende en qué habría consistido la supuesta reestructuración ni que hubiera alcanzado al personal superior.

Valorando en conjunto y de acuerdo con las reglas de sana crítica la testimonial reseñada (arg. 386 CPCCN y 90 LO) estimo que, las declaraciones reseñadas acreditan que, en efecto, respecto de la actora, la demandada adoptó una actitud distinta al resto de su nivel jerárquico sin que la empleadora acreditara una causa objetiva que justifique tal proceder que sólo aparece relacionado -entonces- con su enfermedad. Todo lo cual termina por evidenciar una clara e injustificada actitud de discriminación arbitraria hacia la actora contraria al art. 16 y a las reglas que emanan de los tratados enumerados en el art. 75 inc. 2 de la Constitución Nacional, del Convenio OIT Nº 111, de la ley 23.592 y del art. 17 de la LCT.

A esta altura del análisis, creo necesario puntualizar que la imposición de la carga de la prueba en torno al marco circunstancial en que se alega el trato discriminatorio, resulta coherente con lo dispuesto por los arts. 17 y 81 de la L.C.T. y con la doctrina que al respecto sentó la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re «Fernández Estrella c/Sanatorio G üemes»; criterio que, en principio, no se ha visto conmovido a través de la normativa constitucional y supra-legal citada, puesto que no ha sido interpretado de manera disímil tal tópico por los organismos de control de la OIT, ni por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.Tampoco la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre o la Declaración Universal de Derechos Humanos (Jaime Reyes Gustavo c/ Metrovías S.A. s/ Diferencias de salarios, S.D. Nº 101.774 de fecha 22/05/13).

A través de la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo -OIT, 1998- se han establecido las bases para el compromiso internacional en torno al alcance de las garantías que emergen de los convenios fundamentales -entre los que se encuentran los relativos a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo-; y, si bien nada se ha dispuesto con relación al modo en que deben aplicarse las cargas probatorias en el proceso, en lo que respecta a la configuración de un trato peyorativo o desigual, se encuentra a cargo de quien lo alega aportar al menos elementos indiciarios de dicho trato y, a través de los testimonios analizados, estimo que la actora ha aportado suficiente evidencia de que los directivos de la empresa conocían su enfermedad y que, en pleno proceso preventivo y de diagnóstico, se decidió repentinamente su despido; todo lo cual genera muy serios indicios en torno a la discriminación alegada.Al respecto, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala que el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental; y se debe acreditar la existencia de algún elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de discriminación (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación). En la especie, se ha demostrado el conocimiento empresario de la enfermedad, que el distracto se produjo al poco tiempo de conocerse esa patología, sin que la demandada aportara evidencia objetiva que se produjeran otros despidos de personas que ocupaban un cargo jerárquico como la actora permita relacionar su repentina decisión extintiva en alguna otra razón que lleve a desvirtuar la finalidad discriminatoria que surge de los indicios antes analizados.

En efecto, a mi juicio, más allá de que las razones de «reestructuración interna» no constituyen una causa válida de despido y de la ausencia de toda razón o explicación en torno a otra motivación para decidir el despido de la actora, es evidente que la ex empleadora no aportó argumento ni evidencia objetiva que conduzca a descartar la finalidad discriminatoria del distracto. Tal actitud patronal, razonablemente, ha debido generarle a la actora angustia y aflicciones íntimas constitutivas de un daño de índole «moral» que debe ser reparado.

Desde esta perspectiva y de acuerdo con lo normado por el art. 1.078 del Código Civil, corresponde admitir la viabilidad del resarcimiento reclamado con fundamento en dicho daño y condenar a la demandada PABSA S.A. al pago de una reparación.Habida cuenta que no es sencillo mensurar en dinero la extensión e intensidad de una afectación de índole moral, habida cuenta, además, las particulares circunstancias que rodearon al presente caso y las pautas que usualmente utiliza esta Sala, entiendo prudencial graduar el monto de la indemnización del daño moral en un monto que guarde cierta correlación con el contenido económico patrimonial de este pleito, por lo cual he de propiciar que el resarcimiento alcance a la suma de $30.000.- más los intereses que se deberán calcular desde el 12/08/08 fecha en que se produjo el acto discriminatorio (ver fs. 4 y 40 II) a la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina, para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que difunda la Prosecretaría General de la Excma. Cámara del Fuero (cfr. ley 23.928 modif. por la ley 25.561, art. 622 del Código civil y CNA Acta nro. 2357, modificada por Res- CNAT nro. 8/02). La parte actora se agravia porque el sentenciante de grado rechazó el reclamo de la indemnización del art. 80 LCT y el reclamo por tickets canasta por cuanto consideró que no dio cumplimiento con el art.65 de la LO; y, a mi entender, dicho cuestionamiento, debe tener favorable acogida en forma parcial.

Los términos del recurso imponen memorar que el art. 65 de la ley 18.345 establece como requisitos de la demanda que en ella se designe la cosa demandada con precisión (inc. 3º), a la vez que exige una explicación clara de los hechos en que se funda (inc. 4º) y la realización de la petición en términos claros y positivos (inc. 6º). Ahora bien, la actora a fs.50 y 50vta. solicitó se condene «a la entrega de Tickets canasta, conforme la suscripta viniera percibiendo», sin dar cumplimiento con lo previsto en el art. 65 de la LO.Al respecto, cabe memorar que la demanda y la respectiva réplica, conforman el tema de debate sobre el cual se debe sustanciar la prueba y dictar sentencia. Como señala Centeno (El Procedimiento en la Provincia de Buenos Aires. pág. 94 y sgtes.), la demanda determina la apertura de la instancia, y deja fijados los límites de la acción y su naturaleza; y a éstos se debe supeditar la contestación de la demanda y la sentencia. De modo que el juez o tribunal no puede apartarse de los términos en los que quedó trabada la litis porque allí quedan fijados en forma definitiva los temas de la controversia, que no pueden ser -luego- alterados (cfr. art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 CPCCN).

Refiere Couture que la sentencia es el acto emanado de los agentes de la jurisdicción mediante el cual se deciden la causa o los puntos sometidos a su conocimiento. En una primera operación, deriva de los términos mismos de la demanda; y, en definitiva, el Juez debe hallar ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos de demanda y contestación y las pruebas sobre esos hechos que se hubieran producido para depararle convicción de la verdad y permitirle efectuar la verificación de sus respectivas posiciones (cfr. Couture, «Fundamentos del derecho procesal civil» Ed. Depalma, 1981, págs. 277 y ss). La decisión que adopte el Juez para resolver el litigio debe ser congruente con la forma en la cual ha quedado trabada la relación jurídico procesal, sin que corresponda alterar o modificar en aspectos esenciales, las pretensiones o articulaciones formuladas por las partes (cfr. Colombo, en «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado» Ed. Abeledo Perrot, T. I pag. 281 y ss y doc. que informa el art. 163 inc. 6º del C.P.C.C.N.).

En la demanda no se efectuó un reclamo concreto, fundado en hechos y derecho, respecto al reclamo de tickets canasta, por lo que resulta ajena al objeto del litigio (conf. art. 34, inc.4), 163, inc. 6) y 277 C.P.C.C.N.). Desde esa perspectiva, estimo que admitir su viabilidad puede implicar fallar extra petita, soslayar el principio de congruencia (cfr. art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6, del C.P.C.C.N.), y configurar por esa vía una afectación a la garantía al derecho de defensa en juicio de la contraparte (cf. art. 18 C.N.).

Por otra parte, al tratarse de una cuestión que no fue sometida a decisión del Juez de primera instancia, su consideración en esta alzada implicaría apartarse de la directiva explícita del art. 277 del CPCCN («Sánchez, Adalberto c/ Celma SRL s/ Despido», S.D. Nº 94.984 de fecha 14/05/07 del registro de esta Sala).

Por todo lo expuesto corresponde confirmar la sentencia de anterior instancia en cuanto desestimó el reclamo por tickets canasta por los fundamentos explicados (arg. art. 499 Código Civil).

Respecto a la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT el sentenciante de grado también consideró que el concepto reclamado no satisface lo normado por el art. 65 de la LO. Sin embargo, advierto que como lo señala la parte actora en su memorial recursivo, surge del escrito de inicio a fs.50 Punto IX) reclamó dicha indemnización ante la «falta entrega de los certificados Art. 80 LCT», por lo que, evidentemente, los términos en los que la actora reclamó la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT, resultan suficientemente constitutivos de la pretensión.

Cabe señalar que la actora cumplió acabadamente con el recaudo previsto en el art. 3 del decreto 146/01 reglamentario de la ley 25.345 porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que la empleadora haya hecho entrega de la certificación respectiva, en la instancia del SECLO de fecha 10/11/2008 (ver fs.39) requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 LCT, (conf. art.45 de la ley 25.345).

Cabe memorar que de acuerdo a lo previsto en la norma mencionada, el eme debe contemplar también la importancia de los rubros que progresan, estimo que corresponde imponer las costas de ambas instancias en un 40% a cargo de la parte actora y en un 60% a cargo de la parte demandada.

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6° y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la LO y del dec. 16.638/57, ley 20.243, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 14%, los de la representación y patrocinio letrado de la demandada en el 11% y los del perito calígrafo en el 6%, porcentajes, éstos, que, en la oportunidad prevista en el art.132 de la LO, deben aplicarse sobre el monto total de condena -con más intereses-.

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de las demandadas, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 35% y 30% de lo que corresponde a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior. El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: adhiero a las conclusiones del voto de Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Revocar parcialmente la sentencia de grado, hacer lugar en parte a la demanda y condenar a PABSA S.A. a abonar a la actora Alicia Susana Borrelli, dentro del plazo de cinco días de notificada de la liquidación que prevé el art. 132 de la L.O., la suma de PESOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO ($61.635).-, con más los intereses dispuestos en el considerando respectivo; 2°) Imponer las costas de ambas instancias en un 40% a cargo de la parte actora y en un 60% a cargo de la parte demandada; 3°) Dejar sin efecto la regulación de honorarios efectuada por los trabajos realizados en la instancia anterior, y fijar los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada y perito calígrafo por dichas tareas en el 14%, 11% y 6%, respectivamente; porcentajes, éstos, que, en la oportunidad prevista en el art.132 de la LO, deben aplicarse sobre el monto total de condena -con más intereses-; 4°) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, por los trabajos realizados en esta Alzada, en el 35% y 30%, respectivamente, de lo que corresponde, a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior; 5º) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013. A tal fin, se deberán adoptar los resguardos legales en orden a la tutela de los derechos personalísimos de las partes o terceros en el proceso que pudieran resultar afectados por la difusión de datos protegidos y se publicarán sólo las iniciales de sus nombres.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza – Juez de Cámara
Miguel Ángel Pirolo – Juez de Cámara