Partes: Borelli, Alicia Susana c/ PABSA S.A. | despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 12-jul-2013

Cita: MJ-JU-M-81498-AR | MJJ81498

Producto: LJ,MJ

No habiéndose acreditado la “reestructuración interna” que diera fundamento al despido de la actora, el mismo se juzga discriminatorio y por ello se condena a la empleadora al pago de la reparación por daño moral.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar que la actora ha sido víctima de un despido discriminatorio que justifica la reparación del daño moral pretendido toda vez que, más allá de que la demandada argumentó que se debió a una supuesta reestructuración interna y reducción de gastos operativos que tuvo su origen en la grave crisis de la industria automotriz, lo cierto es que no se probó la supuesta reestructuración alegada, ni que se hubiere despedido a otras personas integrantes de los cargos jerárquicos en forma coetánea al despido de la actora, o que respondiere a algún otro tipo de re-organización de los estamentos internos de la empresa.

2.-En el caso particular, la actora no acreditó en forma fehaciente contar con una recomendación médica particular, del médico de la empresa o de su Obra Social que aconsejara se abstuviera de su actividad laboral con anterioridad a la fecha en la cual se produjo el despido, pues no se produjo prueba alguna acerca de un diagnóstico o recomendación profesional que determinara la imposibilidad o inconveniencia de que la actora realizara sus tareas ni que se encontrara inhabilitada para ello, motivo este, por el cual no corresponde admitir la procedencia de los salarios de licencia por enfermedad.

3.-Puesto que no está acreditado que, al momento de la notificación del distracto la actora se encontrara en goce de la licencia que prevé el art. 208 LCT, y no hay evidencia alguna de que, antes de la comunicación extintiva, la trabajadora haya dado aviso a su empleadora de que se encontraba inhabilitada para prestar servicios por recomendación médica, ni que haya estado impedida de efectuar esa comunicación (arg. art. 209 LCT), es evidente que tal omisión obsta al derecho al goce de la licencia que prevé el art. 208 LCT, máxime cuando dicha comunicación era exigible a fin de que el empleador pudiera ejercitar el derecho a un control médico (conf. art. 210 de la L.C.T.).

4.-Toda vez que a la fecha en que se produjo el despido, la actora no se encontraba en goce de la licencia por enfermedad prevista en el art. 208 de la LCT, indudablemente, carece de derecho a percibir los salarios por enfermedad que contempla el art. 213 de la LCT sólo respecto a quienes sean despedidos en uso de esa licencia (conf. art. 499 Código Civil).

5.-Más allá de que las razones de reestructuración interna no constituyen una causa válida de despido, la ex empleadora no aportó argumento ni evidencia objetiva que conduzca a descartar la finalidad discriminatoria del distracto, por lo tanto, tal actitud patronal, razonablemente, ha debido generarle a la actora angustia y aflicciones íntimas constitutivas de un daño de índole moral que debe ser reparado de acuerdo con lo normado por el art. 1.078 del Código Civil.

6.-No corresponde admitir el reclamo por los tickets canasta pues resulta ajeno al objeto del litigio, y desde tal perspectiva, admitir su viabilidad puede implicar fallar extra petita, soslayar el principio de congruencia (cfr. art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 , del C.P.C.C.N.), y configurar por esa vía una afectación a la garantía al derecho de defensa en juicio de la contraparte (cf. art. 18 C.N.).

7.-La indemnización prevista por el art. 80 LCT debe admitirse puesto que la actora dio cumplimiento con el recaudo previsto en el art. 3 del decreto 146/01 reglamentario de la ley 25.345 porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que la empleadora haya hecho entrega de la certificación respectiva, en la instancia del SECLO requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 LCT (conf. art. 45 de la ley 25.345); y la demandada no acreditó haber cumplido en legal forma con el requerimiento formulado por la accionante.

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 12/07/2013, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar. los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar en forma parcial, a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial. A su vez, rechazó el reclamo de los salarios por enfermedad.

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y la demandada, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios (fs. 480/484 y fs.486/490). La parte demandada apela los
honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito calígrafo por considerarlos elevados. La parte actora apela los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora por considerarlos elevados; a su vez, cuestiona los regulados a la representación letrada de la parte actora por considerarlos reducidos.

Al fundamentar el recurso, la parte actora se agravia por la pérdida de prueba vital para la dilucidación de la causa consistente en la desestimación de la solicitud del secuestro del libro de actas médicas de la empresa demandada. Cuestiona el rechazo del reclamo fundado en el art. 213 de la LCT y que el sentenciante de grado no viabilizara el reclamo por daño moral. Asimismo, se agravia por la valoración de la prueba testimonial. Objeta el rechazo de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT y el basado de la ley 26.341. Finalmente, apela la imposición de costas.

La parte demandada se agravia porque el Sr. juez a quo condenó a la entrega del certificado previsto en el art. 80 de la LCT. Asimismo, se agravia por la imposición de costas.Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios del modo que se detalla a continuación.

Se agravia la parte actora porque el sentenciante de grado desestimó la prueba anticipada solicitada, consistente en la solicitud del secuestro del libro de actas médicas de la empresa demandada.

Los términos del recurso imponen señalar que, la parte actora intenta cuestionar la resolución dictada a fs.55/56 mediante la cual el Dr. Plaisant desestimó la prueba anticipada; y dicha resolución se notificó el día 13/04/09 (ver fs.58). La actora tenía 3 días para interponer recurso de revocatoria y/o apelación contra dicha resolución; pero sin embargo no interpuso recurso alguno (art. 117 LO). En consecuencia, la resolución obrante a fs. 55/56 se encuentra firme y consentida alcanzada por la preclusión procesal, por lo que corresponde desestimar este aspecto del recurso.

Señala la parte actora que tomó conocimiento del despido con fecha 13/08/2018, fecha en la cual concurrió al correo con el aviso de visita dejado en su domicilio el día 12/08/2008, conforme surge de la prueba documental. Sostiene que el día 12/08/2008 entregó al médico de la empresa el certificado mediante el cual dejaba constancia de su enfermedad y que debe considerarse como fecha de distracto el 13/08/08; y, no el 11/08/08 como determinó el juez de anterior instancia; pero a mi juicio no le asiste razón.

En primer lugar, observo que el domicilio que figura en el despacho resolutorio coincide con el real de la actora (ver fs.4 y fs.40II), por lo que entiendo que fue correctamente dirigido. A fs. 40 II vta. hay un sticker en el cual el correo indica que ese despacho se diligenció en el domicilio de la actora el día 12/08/08 y que la misiva no pudo ser entregada el día 12/08/08 (ni el día 13/08/08) por motivo «cerrado/ausente/se dejó aviso de visita (ver fs. 4 vta. y 40II vta). Obviamente que, al haber sido correctamente dirigido, la dificultad material que haya existido en concretar su entrega sólo resulta imputable a la destinataria.

En tales condiciones, concluyo que dicho despacho ingresó bajo la órbita de conocimiento presunto de la accionante y que tuvo plena virtualidad de resolver la relación laboral que unía a las partes el 12/08/08. No dejo de advertir que la comunicación de voluntad, en nuestro derecho, reviste carácter recepticio; sino que sólo he querido puntualizar que la falta de entrega material de la pieza postal, no implica que no deba considerarse recepcionada por la destinataria cuando la comunicación ingresó bajo la órbita de su conocimiento presunto. En consecuencia y en virtud de lo expuesto, corresponde modificar lo resuelto en la instancia anterior y establecer que el distracto dispuesto por la demandada se produjo el día 12/08/08, fecha en que fuera diligenciado en el domicilio de la actora el despacho resolutorio.

Se agravia la parte actora porque el sentenciante de grado rechazó el reclamo de los salarios por enfermedad; y, a mi juicio, tampoco le asiste razón en este aspecto.

Al respecto, cabe señalar que no se produjo prueba alguna en el sub lite que acredite que la actora se encontrara imposibilitada de prestar servicios como consecuencia de la enfermedad que intentó acreditar con el certificado presentado el 12/08/08 ni, menos aún, que tuviera una indicación médica de reposo o de abstención de ambulación o de realizar tareas.

En efecto, el certificado médico obrante a fs. 3 y 40I, revela que, con fecha 12 de agosto de 2008, el Dr. Edgardo Raffo concluyó que:la actora se encuentra bajo «control médico en etapa de diagnóstico, desde el 1 de julio de 2008 hasta la fecha Diagnostico Preventivo: nódulo en mama derecha». Como puede apreciarse, de esta prueba, sólo puede extraerse que, efectivamente, se determinó que la actora se encontraba en etapa de diagnóstico y que el diagnostico preventivo era un nódulo en la mama derecha; pero de su contenido no se desprende evidencia alguna de que, en razón de ese padecimiento, la actora se encontrara temporalmente imposibilitada para trabajar.

Por otra parte, los testigos ofrecidos por la parte actora no acreditan en modo alguno que hubiera acompañado un certificado médico que contuviera una prescripción de reposo que la inhabilitara para prestar servicios para la empresa demandada.

En otras palabras, una licencia por razones de enfermedad se justifica cuando la trabajadora se encuentra inhabilitada temporalmente para prestar servicios; pero, si no posee tal inhabilidad, nada impide que se reintegre a sus tareas a pesar de que padezca alguna enfermedad o algún grado de incapacidad laborativa o que, en resguardo de su salud, continúe con algún tratamiento médico. Dicho de otro modo, la circunstancia de que una persona necesite continuar con un determinado tratamiento médico o que posea una enfermedad o un cierto grado de incapacidad laborativa no implica, necesariamente, que esté impedida de trabajar, pues bien puede tener aptitud para ello sin perjuicio de continuar sujeta a un tratamiento ( «Luna, Nilda Elisabet c/ Eulen Argentina S.A. s/ Despido» S.D.Nº 95.177 de fecha 23/08/07, del registro de esta Sala).

En el caso de autos, como dije, la actora no acreditó en forma fehaciente contar con una recomendación médica particular, del médico de la empresa o de su Obra Social que aconsejara se abstuviera de su actividad laboral con anterioridad a la fecha en la cual se produjo el despido, pues no se produjo prueba alguna acerca de un diagnóstico o recomendación profesional que determinara la imposibilidad o inconveniencia de que la actora realizara sus tareas ni que se encontrara inhabilitada para ello.

En el caso autos, por lo expuesto, no está acreditado que, al momento de la notificación del distracto, la actora se encontrara en goce de la licencia que prevé el art. 208 LCT. Si bien se encuentra reconocido por las partes el certificado obrante a fs. 3 y 40I, que indica un diagnostico preventivo, lo cierto es que no hay evidencia alguna de que, antes de la comunicación extintiva, la trabajadora haya dado aviso a su empleadora de que se encontraba inhabilitada para prestar servicios por recomendación médica, ni que haya estado impedida de efectuar esa comunicación (arg. art. 209 LCT). Habida cuenta que no se ha invocado la existencia de un padecimiento o una razón de fuerza mayor que hubiera impedido concretar la comunicación que exige el citado art. 209 L.C.T., es evidente que la omisión obsta al derecho al goce de la licencia que prevé el art. 208 LCT, máxime cuando dicha comunicación era exigible a fin de que el empleador pudiera ejercitar el derecho a un control médico (conf. art. 210 de la L.C.T.).

El citado art. 209 de la L.C.T.establece que si el trabajador no da aviso de la enfermedad en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto en la cual estuviese imposibilitado de concurrir, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente; y, si bien la norma contempla una salvedad referida a la «fuerza mayor» y al carácter y gravedad de la enfermedad o el accidente, observo que en el escrito de demanda y en el intercambio postal que le precedió no surge denunciado cuáles habrían sido los motivos de fuerza mayor que habrían imposibilitado la notificación fehaciente a la empleadora de que se encontraba imposibilitada de prestar servicios ni que el carácter o gravedad de la presunta afección le hubiera impedido la comunicación. En definitiva, no existe elemento fehaciente que demuestre (ni fue alegado en la demanda ni en el memorial) que algún acontecimiento haya resultado impeditivo de la comunicación oportuna al empleador de que se encontraba afectada por una enfermedad que le impedía prestar servicios con anterioridad a la notificación del distracto.

Como lo ha señalado la más autorizada doctrina, a los fines del goce de la licencia paga por enfermedad, la obligación primordial del trabajador es la de comunicar su impedimento con la indicación del lugar donde se asiste; pues sólo a partir del cumplimiento efectivo de dicha comunicación, el empleador podrá ejercer el control médico que prevé el art. 210 de la L.C.T., al que debe sujetarse el trabajador como condición sine qua non de su derecho a percibir sus salarios respectivos (conf. «Ley de Contrato de Trabajo Comentada» Justo López, Norberto O. Centeno, Juan C. Fernández Madrid, Tomo II, pág. 763/766, Ediciones Contabilidad Moderna Buenos Aires.).

Como señalara en una ocasión anterior, la omisión del aviso acarrea, en principio, la pérdida del salario, e incluso la ausencia injustificada del trabajador constituye falta grave que faculta al empleador a intimarlo a retomar sus tareas bajo apercibimiento de considerarlo despedido.Digo «en principio» porque frente a casos de fuerza mayor -que debe ser invocada y debidamente acreditada- dicha exigencia cede. Por consiguiente, de configurarse una hipótesis de fuerza mayor, el trabajador tiene derecho al salario, aún sin haber dado aviso oportuno y siempre que acredite luego de modo inequívoco la enfermedad o el accidente (ver «Legislación del Trabajo Sistematizada», pág. 241, Ed. Astrea 2001).

Del juego armónico de los arts. 209 y 210 de la L.C.T. se desprende que el trabajador sólo puede considerarse eximido de la comunicación que exige el art. 209 de la L.C.T. -a la que, como se vió, está condicionado su derecho a percibir salarios por enfermedad-, en caso de impedimento derivado de fuerza mayor; por lo que no cabe duda que la mera acreditación posterior de la existencia de una enfermedad no habilita -por sí sola- el cobro de los salarios desde el momento de su configuración si no se demuestra que esa enfermedad, por sus características y por su gravedad, impidió (con el grado de fuerza mayor) que la trabajadora pudiera dar aviso de la imposibilidad de trabajar que supuestamente derivaba de ella («Moroni, Norma Haydee c/ Bayton S.A. s/ Despido», S.D. Nº 100.905 de fecha 29/08/12 del registro de esta Sala).

En síntesis, lo cierto es que a la fecha en que se produjo el despido, la actora no se encontraba en goce de la licencia por enfermedad prevista en el art. 208 de la LCT, por lo que, indudablemente, carece de derecho a percibir los salarios por enfermedad que contempla el art. 213 de la LCT sólo respecto a quienes sean despedidos en uso de esa licencia (conf. art. 499 Código Civil).

El argumento de la actora que gira en torno al libro de actas médicas de la empresa demandada, carece de eficacia en virtud de la conclusión antes expuesta según la cual, la resolución obrante a fs.55/56 que desestimó la producción de prueba anticipada se encuentra firme y consentida.

Todo lo dicho, a mi entender, obsta decisivamente a la viabilidad del recurso de apelación analizado y me lleva a propiciar la confirmación de la sentencia cuestionada también en este aspecto (conf. art. 499 Código Civil).

Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente y por las razones que seguidamente habré de analizar, estimo que, tal como sostuvo la recurrente, efectivamente, ha sido víctima de un despido discriminatorio que justifica la reparación del daño moral pretendido.

Los términos de los agravios imponen memorar que la demandada procedió a despedir a la actora mediante CD 929023081 de fecha 11/08/08 en los siguientes términos «…le notificamos que a partir del día de la fecha, prescindimos de sus servicios por reestructuración interna…» (ver fs. 4 y 40 II).

Ahora bien, los testimonios ofrecidos por la actora y el momento en el cual se decidió el despido, a mi juicio, generan muy serios indicios que permiten relacionar el despido con la grave afección padecida por la actora, pues su enfermedad era de conocimiento generalizado en el ámbito de la empresa.

En efecto, Pervieux (fs.293/294) dijo que era compañero de trabajo de la actora y que éste padecía de cáncer en el pecho. Señaló que el directorio y la gerencia estaban al tanto de la enfermedad de la actora y que sabía de ello porque en las reuniones que el dicente asistía se hablaba del tema. Luego agregó que sabía que la actora tenía cáncer porque ella lo manifestó en una reunión de trabajo. Dijo que los superiores que estaban al tanto eran Sebastián Borrajo, Daniel Gamarra, Alejandro Di Carlo, Darío Cantone, Jorge Carambatos, Juan San Martin, Martin Larrosa, Marcelo Lewitan, Fernando Caribone, Alberto Marcote, Patricia Porto, Sergio González, Diego Millón, Calandroni. Su declaración, por otra parte no aporta evidencia de que la empresa demandada hubiera efectuado una reestructuración interna. Divok (fs.298/300) señaló que trabajaba para la empresa demandada y que sabía que la actora tenía un tumor en el pecho derecho porque se lo contó la actora y el médico de la empresa Dr. Calandroni. Al ser preguntado si los superiores estaban al tanto de la enfermedad de la actora, respondió la testigo que Borrajo lo sabía porque, unos días del mes de julio de 2008, la actora le comentó que no iba a ir a trabajar porque tenía que hacerse unos estudios y que la dicente presenció esa charla. Luego dijo que creía que San Martín que era el gerente de ingeniería y que Marcote, era director y que estas personas también tenían conocimiento de la enfermedad padecida por la actora. En ningún momento mencionó que la empresa demandada hubiera efectuado una reestructuración interna.

Ruiz (fs. 301/302) dijo que a la actora le estaban haciendo estudios respecto de un nódulo en una mama y que tenía dolores en un brazo; dijo que sabía de ello porque se lo comentó la actora y que «aparte lo sabía todo el entorno». Sostuvo que lo sabía Alberto Marcote que es el director, Sebastian Borrajo que es el gerente de recursos humanos, el ingeniero Juan San Martín que era el gerente de calidad y el ingeniero Martin Larrosa que era el gerente de producción. Dijo que sabía de ello porque el dicente participaba en reuniones respecto a temas de ingeniera industrial, que la actora era la gerenta de ingeniería y el dicente la acompañaba a muchas de esas reuniones y se hablaba de la enfermedad de ella. Al ser preguntado si al momento de despedir a la actora hubo más despidos, señaló que puede haber habido despidos en la parte de operarios pero en la parte administrativa no recuerda que haya habido algún despido.

A su vez, Karambatos (fs.336/337), propuesto por la demandada, dijo que la actora era su supervisora y que la vio trabajar hasta mediados de 2008, que no sabía los motivos por los cuales dejó de trabajar. Si bien señaló el dicente que hubo reestructuración de personal y despido de operarios, lo cierto es que no aportó evidencia objetiva acerca de en qué habría consistido la supuesta reestructuración ni que hubiera afectado al personal jerárquico (art. 90 LO).

Borrajo (fs. 338/341), dijo que era el responsable de recursos humanos, y que actualmente está como jefe. Señala que la actora fue desvinculada por una crisis global en la industria automotriz. Explicó que debieron hacer un procedimiento preventivo de crisis para hacer frente a la disminución de trabajo y que reestructuraron ciertas funciones. Si bien dijo que el procedimiento preventivo de crisis se inició en enero de 2008, lo cierto es que, como de la prueba informativa dirigida al Ministerio de Trabajo (ver fs.283/292), se desprende que la solicitud del procedimiento preventivo de crisis fue realizada el 22/01/09; cuando ya la actora ya había sido despedida. De sus dichos no se desprende en qué habría consistido la supuesta reestructuración ni que hubiera alcanzado al personal superior.

Valorando en conjunto y de acuerdo con las reglas de sana crítica la testimonial reseñada (arg. 386 CPCCN y 90 LO) estimo que, las declaraciones reseñadas acreditan que, en efecto, respecto de la actora, la demandada adoptó una actitud distinta al resto de su nivel jerárquico sin que la empleadora acreditara una causa objetiva que justifique tal proceder que sólo aparece relacionado -entonces- con su enfermedad. Todo lo cual termina por evidenciar una clara e injustificada actitud de discriminación arbitraria hacia la actora contraria al art. 16 y a las reglas que emanan de los tratados enumerados en el art. 75 inc. 2 de la Constitución Nacional, del Convenio OIT Nº 111, de la ley 23.592 y del art. 17 de la LCT.

A esta altura del análisis, creo necesario puntualizar que la imposición de la carga de la prueba en torno al marco circunstancial en que se alega el trato discriminatorio, resulta coherente con lo dispuesto por los arts. 17 y 81 de la L.C.T. y con la doctrina que al respecto sentó la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re «Fernández Estrella c/Sanatorio G üemes»; criterio que, en principio, no se ha visto conmovido a través de la normativa constitucional y supra-legal citada, puesto que no ha sido interpretado de manera disímil tal tópico por los organismos de control de la OIT, ni por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.Tampoco la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre o la Declaración Universal de Derechos Humanos (Jaime Reyes Gustavo c/ Metrovías S.A. s/ Diferencias de salarios, S.D. Nº 101.774 de fecha 22/05/13).

A través de la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo -OIT, 1998- se han establecido las bases para el compromiso internacional en torno al alcance de las garantías que emergen de los convenios fundamentales -entre los que se encuentran los relativos a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo-; y, si bien nada se ha dispuesto con relación al modo en que deben aplicarse las cargas probatorias en el proceso, en lo que respecta a la configuración de un trato peyorativo o desigual, se encuentra a cargo de quien lo alega aportar al menos elementos indiciarios de dicho trato y, a través de los testimonios analizados, estimo que la actora ha aportado suficiente evidencia de que los directivos de la empresa conocían su enfermedad y que, en pleno proceso preventivo y de diagnóstico, se decidió repentinamente su despido; todo lo cual genera muy serios indicios en torno a la discriminación alegada.Al respecto, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala que el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental; y se debe acreditar la existencia de algún elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de discriminación (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación). En la especie, se ha demostrado el conocimiento empresario de la enfermedad, que el distracto se produjo al poco tiempo de conocerse esa patología, sin que la demandada aportara evidencia objetiva que se produjeran otros despidos de personas que ocupaban un cargo jerárquico como la actora permita relacionar su repentina decisión extintiva en alguna otra razón que lleve a desvirtuar la finalidad discriminatoria que surge de los indicios antes analizados.

En efecto, a mi juicio, más allá de que las razones de «reestructuración interna» no constituyen una causa válida de despido y de la ausencia de toda razón o explicación en torno a otra motivación para decidir el despido de la actora, es evidente que la ex empleadora no aportó argumento ni evidencia objetiva que conduzca a descartar la finalidad discriminatoria del distracto. Tal actitud patronal, razonablemente, ha debido generarle a la actora angustia y aflicciones íntimas constitutivas de un daño de índole «moral» que debe ser reparado.

Desde esta perspectiva y de acuerdo con lo normado por el art. 1.078 del Código Civil, corresponde admitir la viabilidad del resarcimiento reclamado con fundamento en dicho daño y condenar a la demandada PABSA S.A. al pago de una reparación.Habida cuenta que no es sencillo mensurar en dinero la extensión e intensidad de una afectación de índole moral, habida cuenta, además, las particulares circunstancias que rodearon al presente caso y las pautas que usualmente utiliza esta Sala, entiendo prudencial graduar el monto de la indemnización del daño moral en un monto que guarde cierta correlación con el contenido económico patrimonial de este pleito, por lo cual he de propiciar que el resarcimiento alcance a la suma de $30.000.- más los intereses que se deberán calcular desde el 12/08/08 fecha en que se produjo el acto discriminatorio (ver fs. 4 y 40 II) a la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina, para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que difunda la Prosecretaría General de la Excma. Cámara del Fuero (cfr. ley 23.928 modif. por la ley 25.561, art. 622 del Código civil y CNA Acta nro. 2357, modificada por Res- CNAT nro. 8/02). La parte actora se agravia porque el sentenciante de grado rechazó el reclamo de la indemnización del art. 80 LCT y el reclamo por tickets canasta por cuanto consideró que no dio cumplimiento con el art.65 de la LO; y, a mi entender, dicho cuestionamiento, debe tener favorable acogida en forma parcial.

Los términos del recurso imponen memorar que el art. 65 de la ley 18.345 establece como requisitos de la demanda que en ella se designe la cosa demandada con precisión (inc. 3º), a la vez que exige una explicación clara de los hechos en que se funda (inc. 4º) y la realización de la petición en términos claros y positivos (inc. 6º). Ahora bien, la actora a fs.50 y 50vta. solicitó se condene «a la entrega de Tickets canasta, conforme la suscripta viniera percibiendo», sin dar cumplimiento con lo previsto en el art. 65 de la LO.Al respecto, cabe memorar que la demanda y la respectiva réplica, conforman el tema de debate sobre el cual se debe sustanciar la prueba y dictar sentencia. Como señala Centeno (El Procedimiento en la Provincia de Buenos Aires. pág. 94 y sgtes.), la demanda determina la apertura de la instancia, y deja fijados los límites de la acción y su naturaleza; y a éstos se debe supeditar la contestación de la demanda y la sentencia. De modo que el juez o tribunal no puede apartarse de los términos en los que quedó trabada la litis porque allí quedan fijados en forma definitiva los temas de la controversia, que no pueden ser -luego- alterados (cfr. art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 CPCCN).

Refiere Couture que la sentencia es el acto emanado de los agentes de la jurisdicción mediante el cual se deciden la causa o los puntos sometidos a su conocimiento. En una primera operación, deriva de los términos mismos de la demanda; y, en definitiva, el Juez debe hallar ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos de demanda y contestación y las pruebas sobre esos hechos que se hubieran producido para depararle convicción de la verdad y permitirle efectuar la verificación de sus respectivas posiciones (cfr. Couture, «Fundamentos del derecho procesal civil» Ed. Depalma, 1981, págs. 277 y ss). La decisión que adopte el Juez para resolver el litigio debe ser congruente con la forma en la cual ha quedado trabada la relación jurídico procesal, sin que corresponda alterar o modificar en aspectos esenciales, las pretensiones o articulaciones formuladas por las partes (cfr. Colombo, en «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado» Ed. Abeledo Perrot, T. I pag. 281 y ss y doc. que informa el art. 163 inc. 6º del C.P.C.C.N.).

En la demanda no se efectuó un reclamo concreto, fundado en hechos y derecho, respecto al reclamo de tickets canasta, por lo que resulta ajena al objeto del litigio (conf. art. 34, inc.4), 163, inc. 6) y 277 C.P.C.C.N.). Desde esa perspectiva, estimo que admitir su viabilidad puede implicar fallar extra petita, soslayar el principio de congruencia (cfr. art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6, del C.P.C.C.N.), y configurar por esa vía una afectación a la garantía al derecho de defensa en juicio de la contraparte (cf. art. 18 C.N.).

Por otra parte, al tratarse de una cuestión que no fue sometida a decisión del Juez de primera instancia, su consideración en esta alzada implicaría apartarse de la directiva explícita del art. 277 del CPCCN («Sánchez, Adalberto c/ Celma SRL s/ Despido», S.D. Nº 94.984 de fecha 14/05/07 del registro de esta Sala).

Por todo lo expuesto corresponde confirmar la sentencia de anterior instancia en cuanto desestimó el reclamo por tickets canasta por los fundamentos explicados (arg. art. 499 Código Civil).

Respecto a la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT el sentenciante de grado también consideró que el concepto reclamado no satisface lo normado por el art. 65 de la LO. Sin embargo, advierto que como lo señala la parte actora en su memorial recursivo, surge del escrito de inicio a fs.50 Punto IX) reclamó dicha indemnización ante la «falta entrega de los certificados Art. 80 LCT», por lo que, evidentemente, los términos en los que la actora reclamó la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT, resultan suficientemente constitutivos de la pretensión.

Cabe señalar que la actora cumplió acabadamente con el recaudo previsto en el art. 3 del decreto 146/01 reglamentario de la ley 25.345 porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que la empleadora haya hecho entrega de la certificación respectiva, en la instancia del SECLO de fecha 10/11/2008 (ver fs.39) requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 LCT, (conf. art.45 de la ley 25.345).

Cabe memorar que de acuerdo a lo previsto en la norma mencionada, el eme debe contemplar también la importancia de los rubros que progresan, estimo que corresponde imponer las costas de ambas instancias en un 40% a cargo de la parte actora y en un 60% a cargo de la parte demandada.

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6° y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la LO y del dec. 16.638/57, ley 20.243, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 14%, los de la representación y patrocinio letrado de la demandada en el 11% y los del perito calígrafo en el 6%, porcentajes, éstos, que, en la oportunidad prevista en el art.132 de la LO, deben aplicarse sobre el monto total de condena -con más intereses-.

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de las demandadas, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 35% y 30% de lo que corresponde a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior. El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: adhiero a las conclusiones del voto de Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Revocar parcialmente la sentencia de grado, hacer lugar en parte a la demanda y condenar a PABSA S.A. a abonar a la actora Alicia Susana Borrelli, dentro del plazo de cinco días de notificada de la liquidación que prevé el art. 132 de la L.O., la suma de PESOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO ($61.635).-, con más los intereses dispuestos en el considerando respectivo; 2°) Imponer las costas de ambas instancias en un 40% a cargo de la parte actora y en un 60% a cargo de la parte demandada; 3°) Dejar sin efecto la regulación de honorarios efectuada por los trabajos realizados en la instancia anterior, y fijar los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada y perito calígrafo por dichas tareas en el 14%, 11% y 6%, respectivamente; porcentajes, éstos, que, en la oportunidad prevista en el art.132 de la LO, deben aplicarse sobre el monto total de condena -con más intereses-; 4°) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, por los trabajos realizados en esta Alzada, en el 35% y 30%, respectivamente, de lo que corresponde, a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior; 5º) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013. A tal fin, se deberán adoptar los resguardos legales en orden a la tutela de los derechos personalísimos de las partes o terceros en el proceso que pudieran resultar afectados por la difusión de datos protegidos y se publicarán sólo las iniciales de sus nombres.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Maza – Juez de Cámara
Miguel Ángel Pirolo – Juez de Cámara